La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, transpuesta al ordenamiento español por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, define dos tipos de discriminación.

Por un lado, la discriminación directa existe cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga. Por otro lado, la discriminación indirecta se produce cuando una ley, reglamento, u otra norma o pacto individual, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras.
Tanto los tribunales nacionales como los europeos se han pronunciado en numerosas ocasiones acerca de la existencia o inexistencia de discriminación, tanto directa como indirecta, por razón de género en materia laboral.

En concreto, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impone a la trabajadora la aportación de una prueba que obligue a la empresa a demostrar que su actuación responde a una justificación objetiva y razonable, estando suficientemente probada, y siendo las medidas adoptadas proporcionales (art.96 LRJS).

Además, la ley establece que de forma objetiva el despido de una trabajadora embarazada o en nueve meses posteriores a reincorporarse al trabajo, será nulo a falta de una justificación. Esto es, una trabajadora embarazada no es inmune al despido, simplemente la carta de despido deberá argumentarse de manera reforzada. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto Porras Guisado, señala que es posible despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

En cambio, sí cabe entender que existe discriminación cuando la empresa no argumenta el trato desigual que da a hombres y mujeres. En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia 14/05/2014 (recurso 2328/2013), declaró la existencia de discriminación en el pago de un plus voluntario a diferentes grupos de trabajadores de un hotel. Esto es, el plus no estaba relacionado con aspectos profesionales, simplemente tenía por objeto “compensar las tareas de los trabajadores”. Siendo que el “departamento de pisos” formado únicamente por mujeres, cobraba un plus significativamente menor al resto de departamentos formados principalmente por hombres.

Finalmente, la obligación de argumentación de todo trato desigual está amparada por el Tribunal Constitucional en cuanto obliga a los órganos judiciales a indagar si realmente existe una justificación objetiva o razonable, o por el contrario, la medida encubre una situación discriminatoria.

Por lo tanto, cabe la posibilidad de que haya diferencias de trato entre trabajadores siempre y cuando, las mismas estén justificadas y no respondan a una causa  discriminatoria.